De acuerdo al artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo No. 1017, la regla general para determinar la competencia respecto de la Autoridad que debe resolver un recurso de apelación, está en función al Valor Referencial.
Si el valor referencial del proceso no supera las seiscientas (600) UITs, el órgano competente será el el Titular de la Entidad; y en caso supere dicho monto la competencia corresponde al Tribunal de Contrataciones del Estado.
Esta competencia de acuerdo a la cuantía, es clara para todos los que tengan alguna familiaridad con las contrataciones del Estado.
Dicho artículo, seguidamente indica, que "salvo lo establecido en la Décimo Tercera Disposición Complementaria Final.
Sin embargo, muchos no tiene en cuenta lo que indica la Décimo Tércera Disposición Complementaria Final y más bien complementan el artículo 53 de la Ley con el Artículo 104 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 184-2008-EF, que se asume debe desarrollar las diposiciones que dicta la Ley, que en su segundo párrafo indica:
En aplicación de la Décimo Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley, el Tribunal será competente para conocer y resolver las controversias que surjan en los procesos de selección de las contrataciones que se encuentren bajo los alcances de tratados o acuerdos internacionales donde se asuman compromisos en materia de contratación pública.
Lo que erroneamente, puede llevaros a la conclusión que, basta con que un proceso de selección este bajo los alcances de tratados o acuerdos internacionales donde se asuman compromisos en materia de contratación pública, para interponer el recurso de apelacion ante el Tribunal de Contrataciones, lo cual podría ocasionarle un problema muy grave.
Sin embargo, si revisamos lo dispuesto en la Decimo Tercera Disposición Complementaria Final, esta señala que:
Para definir la instancia que resolverá los recursos impugnativos que se interpongan en los procesos de selección en los que participen proveedores que provengan de países con los que la República del Perú tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, se aplicarán, de ser el caso, los criterios establecidos en las mismas.
Es decir, que cuando un proceso de selección se encuentra bajo la cobertura de acuerdos o tratados internacionales en las que se asuman compromisos en contrataciones pública, el apelante tendrá que solicitar el registro de participantes para verificar si existe un participante de nacionalidad del pais con el Peru ha celebrado el Acuerdo o Tratado internacional.
Pero, como identificar que un proceso se encuentra bajo la cobertura de un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas?
Al respecto, debemos revisar el artículo 50 del Reglamento, que en el inciso 10, indica que un contenido obligatorio de las Convocatorias es la indicación de los instrumentos internacionales bajo cuyos alcances se encuentra cubierto el proceso de selección, de ser el caso y que: El OSCE será el responsable de incluir en el SEACE la información señalada en el inciso 10. Asimismo, para todos aquellos procesos de selección que se encuentren bajo la cobertura de uno o más instrumentos internacionales, el OSCE se encargará de elaborar y publicar una versión en idioma inglés de la convocatoria.
Es decir, el postor, deberá revisar la Convocatoria del SEACE y si en él encuentra que existe una anotacion (actualmente lo ponen en letras verdes) que indique que el proceso de seleccion esta bajo la cobertura del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - xxxxxx" para presentar su recurso de apelación, deberá solicitar el Registro de Participantes y si en él está registrado un proveedor del pais xxxx. deberá presentar su recurso de apelacion ante el Tribunal de Contrataciones, caso contrario debera presentarlo a la Entidad.
Por ejemplo, si encuentra en la Convocatoria de un proceso de selección con un valor referencial de 100 mil soles, la indicacion:
"Bajo la cobertura del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos"
Antes de presentar el recurso de apelacion, el proveedor debera solictar el Registro de Participantes y verificar si hay registrado como participante un proveedor de los Estados Unidos, no importa si este presento propuestas o no basta con que exista registrado un proveedor de dicho pais para deberá presentar el recurso de apelacion ante el Tribunal de Contrataciones, caso contrario debera presentarlo a la Entidad.
Al respecto considero que tal cual esta planteada la norma, va a afectar el derecho de petición de diversos proveedores nacionales, ya que muchos ante una mala informacion, presentaran el recurso de apelacion en el organo equivocado, y de otra parte, hace demasiado engorroso conocer informacion interna de la Entidad como su Registro de Participantes, sobre todo si las Entidades en muchos casos no tienen ordenado esta información, es más las Entidades no dan constancia de estar inscrito como participantes, sino solo un recibo, y a veces esto no lo cuelgan en el SEACE.
Asimismo, dicha disposicion es discriminatoria porque no se le puede someter a un proveedor nacional a un viacrucis para reclamar su derecho y condicionarlo a que deba estar inscrito un estranjero de la nacionalidad del pais con que se ha sucrito acuerdo comercial.
Aparentemente, el Reglamento ha querido "arreglar" lo dispuesto en la Decimo Tercera Disposición Complementaria de la Ley, estableciendo un mecanismo mas facil y que no vulnera de modo alguno el Acuerdo Comercial con Estados Unidos, sin embargo, por el principio constitucional de jerarquia normativa, el Reglamento no puede contravenir la Ley, por ser éstsa norma de mayor jerarquia que el Reglamento, por lo tanto, las diposiciones de la Ley prevalecen sobre lo dispuesto en el Reglamento.
Por ello, considero que debe haber una modificación de la Decimo Tercera Disposición Complementaria de la Ley, a fin de precisarla y en caso no se haga aun , debería al menos obligar que finalizado el termino para registrarse como participante, inmediatamente el SEACE haga público el listado de proveedores y su nacionalidad, a fin de no complicarle mas la vida a los proveedores nacionales, que pueden perder fuertes sumas de dinero al ejecutarsele la garantia al declarar improcedente el recurso de apelacion, por la causal de "No ser el organo competente para resolver el recurso de apelacion".